Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь

Алина, добрый день!

Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь по договору о покупке бизнеса

Заверения об обстоятельствах, гарантирующие контрагентам еще на стадии заключения договора застраховать свои риски, сегодня используются широко во всех гражданско-правовых договорах, но чаще всего они использубтся в сделках по слиянию и поглощению (M&A сделка)

После того, как собственники бизнеса ударили по рукам, сделка продажи-покупки бизнеса начинается с подписания сторонами соглашений о намерениях (и как их только не называют юристы, говорящие немного по-английски: term sheet, heads of terms, memorandum of understanding, letter of intent и др.

На шаге № 2 при покупке бизнеса, при согласовании Соглашения о намерениях заключить сделку о купле-продаже бизнеса, стороны заверяют друг друга и дают друг другу гарантии чистоты и прозрачности продаваемого и покупаемого бизнеса (что, мол, это не кот в мешке) и добросовестности своих намерений.

Безусловно, что на шаге № 3, называемом не по-русски «дьюдилидженс» (due diligence), все эти заверения и гарантии должны быть проверены в порядке проведения анализа (правового, финансово-экономического, технического и пр.), но большинство из этих заверений войдет в основной договор о продаже-покупке бизнеса.

Но, даже при самой тщательной предварительной проверке, предлагаемого к покупке бизнеса остаются риски, и покупатель будет избегать их с помощью все тех же гарантий и заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК).

Виды заверений об обстоятельствах

Это могут быть:

• о цене сделки и ее соответствии рынку и положению дел в компании;
• о состоянии бизнеса. Например, о том, что бизнес может продаваться как есть, включая долги и требования или, что бизнес должен быть очищен от любых прав и притязаний третьих лиц;
• о финансовом состоянии сторон сделки. Например, об отсутствии банкротства и оснований для несостоятельности, о законном источнике доходов для расчетов по сделке;
• утверждения о конкретных свершившихся фактах, за достоверность которых сторона должна нести ответственность перед контрагентом. Например: заверения о «чистоте титула» и отсутствии притязаний третьих лиц на доли, акции и имущество компании или заверение покупателя в том, что его недвижимость не находится в залоге у банка, об отсутствии или наличии судебных споров, исполнительных производств на определенную дату;
• заверения, что у сторон есть все необходимые корпоративные и регуляторные одобрения, а у подписантов — полномочия на совершение сделки;
• о раскрытии информации о предмете и содержании сделки как в полном объеме или в ограниченном, что стороны не будут признавать нарушением;
• санкционные оговорки. Например, стороны могут включить в договор указание, что ни одна из них не находится под ограничениями;
• о несовершении определенных действий. Например, стороны могут гарантировать, что будут действовать определенным образом или воздержатся от действий после или в результате сделки,

и многие другие.

Заверения об обстоятельствах

Цель института заверений об обстоятельствах - страхование коммерческих рисков.

Заверения должны быть сформулированы ясно и однозначно, содержать только достоверную информацию, которая может быть документально подтверждена доказательствами, имевшимися на момент представления таких заверений.

Заявления должны относиться к обстоятельствам, не связаным с действиями третьих лиц, которые не являются стороной сделки. Например, об отсутствии в дальнейшем  налоговых претензий к обществу со стороны ФНС и т.п.

Но, заверение можно дать в отношении причин возникновения обстоятельства, которое способно проявиться в будущем. Например, если такая негативная причина возникнет в будущем  и то это может обернуться имущественными потерями контрагента, полагавшегося на такие заверения.

Любое заверение дается, как гарантия на будущее, и оно может включать в себя условие о невозникновении негативных обстоятельств из фактов, которые известны сторонам на дату сделки.

Заверение можно ограничить знанием или незнанием об определенных обстоятельсвах. Например, о том, что продавцу на указанную дату известно только о пяти полученных досудебных претензиях или о том, что только 30% от закупленного сырья не имеет надлежащих сертификатов или о том, что  товар прошел таможенную проверку и продавцу не известно о каких-либо претензиях со стороны таможенных органов по таможенной очистке товара и пр.

Как правило, стороны предпочитают включать положения о заверениях на дату заключения договора и какую-либо дату в будущем, сопровождая такие положения обязательством обеспечить достоверность заверений на определенную дату и не совершать действия, которые могли бы привести к нарушению заверений.

Утверждения не о фактах, а например, обещание о том, что сторона совершит какое-либо действие в будущем или обеспечит определенные обстоятельства в дальнейшем, необходимо формулировать в договоре, как обязательство стороны.

Последствия ложных заверений об обстоятельствах и гарантий

Если контрагент ввел другую сторону по сделке в заблуждение недостоверными заверениями, то это дает ему дополнительное право оспаривать договор (пункт 3 статьи 431.2 Гражданского кодекса).

При этом, ложное заявление не лишает ущемленную в правах сторону требовать с обидчика неустойку (пункт 1 статьи 431.2 Гражданского кодекса, пункт 3.2, Договора).

В любом случае все способы защиты, которые предоставляет статья 431.2 Гражданского кодекса, сторона реализует по своему выбору.

Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора (пункт 2 настоящей статьи) требовать признания договора недействительным (статьи 179 и 178).

Последствия, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Следовательно, последствия нарушения заверений могут быть разными: обманутый покупатель может требовать расторжения договора и (или) просить о взыскании убытков.

Возмещение потерь

С заверением об обстоятельствах тесно связан такой гражданско-правовой институт, как «возмещение потерь» (ст. 406.1 ГК).

Для любителей английского права институт возмещения потерь звучит, как «warranties on indemnity basis».

Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны.

Такие потери должны отвечать одновременно двум критериям:

• потери должны возникать в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и
• потери не должны быть связанными с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.).

Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.

Суд не может уменьшить размер возмещения потерь, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

Потери возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.

Также разумно будет указать в договоре о том, что если негативные последствия возникнут, как на основании нарушения заверений об обстоятельствах, так и на основании возмещения потерь, то покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца, возместить убытки, возникшие в связи с нарушением заверений об обстоятельствах или в связи с возмещением потерь.

Полагаю, что условие двойной ответственности (по заверениям об обстоятельствам и возмещением потерь) будет являться злоупотреблением правом.

В связи с вышеизложенным, в соглашении о продаже-покупке бизнеса разумнее всего использование обеих институтов совместно: заверение об обстоятельствах и положения о возмещении потерь.

Например, заверение о том, что продавцу известно, что на момент сделки ценные бумаги свободны от прав и притязаний третьих лиц, но в случае  предъявления требований к таким бумагам третьими лицами или органами государственной власти в течение определенного периода времени, продавец обязан возместить имущественные потери покупателя в размере, установленном сторонами.

Имею большой и успешный опыт по аналогичным спорам.

Обращайтесь к корпоративному юристу, обязательно помогу.

июнь 2024