Привлечение к субсидиарной ответственности

Добрый день, Григорий!

Основания для уменьшения размера субсидиарной ответственности номинального руководителя должника

• номинальный характер контролирующего лица и раскрытие им фактического руководителя должника и его активов;
• размер вреда, причиненного кредиторам, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению.

Главное, не пытаться добиться полного отказа в привлечении к ответственности или недопущения возможности ее снижения.

Согласно ч. 9 ст. 61.11 закона о банкротстве (субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов), подставные руководители могут рассчитывать на снижение «субсидиарки» или полностью от нее освободиться, но нужно доказать, что директор действительно не участвовал в руководстве.

Фиктивному руководителю нужно доказать, что реальный контроль осуществлял не он, объяснить, почему его назначили на должность директора и раскрыть суду личность бенефициара -  реальное контролирующее лицо.

Основания для отказа в привлечении к субсидиарной ответственности номинального руководителя должника

• сделки совершались без ведома номинала;
• не подписывал документы;
• не присутствовал на встречах с контрагентами;
• не посещал офис банкрота;
• передал ключи доступа к банковским счетам, электронным подписям.

Уменьшить размер ответственности можно, если раскрыть схемы сокрытия и вывода имущества, но как и с информацией о бенефициаре, значение имеет не просто указание, а «полезность» – помогут ли сведения восстановить права кредиторов. 

Номинал должен доказать, что сделки, причинившие вред кредиторам, совершались или одобрялись фактически контролирующим лицом.

 Особенности вступления в силу положения 127-ФЗ "Контролирующее должника лицо"

Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ вступил в силу с 30.07.2017, но его действие в соответствующей части распространяется на заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (далее – СО), поданные после 01.07.2017 или после 01.09.2017 (учитывая, что он развивает и конкретизирует положения о привлечении к СО). Таким образом, материально-правовые нормы, заложенные в новой главе, должны применяться с даты вступления его в силу (с учетом особых правил вступления в силу, основанных на дате подачи заявления).

В соответствии с частью 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта. Таким образом, заявления, которые были поданы в соответствии с отмененной статьей 10[1], либо рассмотрение которых начато, но не завершено, должны рассматриваться в соответствии с процессуальными особенностями, установленными новой главой III.2 Закона о банкротстве.

Совершенствование определения контролирующего должника лица и особенностей его статуса и участия в деле.

Вместо абзаца тридцать четвертого статьи 2 (утратил силу), содержавшего определение контролирующего должника лица (далее – КДЛ), Закон о банкротстве содержит статью 61.10 «Контролирующее должника лицо».

Основные признаки КДЛ не изменились – это то лицо, которое имело возможность давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий (пункт 1 статьи 61.10).

Основные отличия в определении КДЛ, содержащемся в статье 61.10, от утратившего силу определения:

- для целей применения специальных правил о СО следует учитывать контроль, имевший место в трехлетний период, предшествующий тому критическому моменту, в котором должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей – так называемому объективному банкротству (а не собственно возникновению признаков банкротства), при этом, этот критический момент носит объективный характер и на него не влияет принятие должником или КДЛ мер по сокрытию признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества (пункт 3 статьи 61.10);

- статья содержит ряд прямых признаков того, что это лицо является контролирующим (пункт 2 статьи 61.10), например, прямо указано, что в силу должностного положения, КДЛ могут быть признаны: главный бухгалтер, финансовый директор и должностные лица лиц, осуществляющих корпоративный контроль над должником (например, руководитель «материнской» компании);

- суд может признать лицо КДЛ по иным основаниям (пункт 5 статьи 61.10);

- для определения КДЛ введены три опровержимые презумпции (подпункты 1-3 пункта 4 статьи 61.10), которые облегчат доказывание наличие статуса КДЛ (то есть отсутствие статуса КДЛ должен будет доказывать сам субсидиарный ответчик).

Презумпции выгоды для определения КДЛ (признак КДЛ –бенефициара).

Особо необходимо отметить презумпцию наличия статуса КДЛ при получении выгоды за счет незаконных или недобросовестных действий директора.

Презумпция содержит два юридических факта: факт-основание, присутствующий в гипотезе нормы, и факт-предположение, заключенный в диспозиции нормы. Если установлен факт-основание, считается установленным и факт-предположение. Таким образом, для установления статуса КДЛ (факта-предположения) необходимо доказать получение выгоды (факта-основания).

Основания введения презумпции.

Поскольку предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), то никто не будет осуществлять свою деятельность с систематическим убытком для себя, но с систематической выгодой для другого лица, не предпринимая никаких шагов по сокращению убытков, по изменению бизнес-модели.

Исключением из правила статьи 2 ГК РФ является ситуация, когда указанное лицо осуществляет деятельность не самостоятельно, не по своей воле, а находится под контролем, управляется извне, при этом риск полностью перекладывается на контрагентов и систематически получается убыток.

Контроль может быть, как прямым – контролирующим лицом может быть лицо, непосредственно получающее выгоду, так и непрямым – оба лица (должник и выгодоприобретатель), могут находиться под общим контролем третьего лица (бенефициара). В последнем случае лицо, контролирующее то лицо, которое получило выгоду, является КДЛ и для должника.

Понятие выгоды в подпункте 3 пункта 4 статьи 61.10.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2015
№ 81-КГ14-19 указано, что по смыслу статьи1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) вред рассматривается как всякое умаление охраняемого законом материального или нематериального блага, любые неблагоприятные изменения в охраняемом законом благе, которое может быть, как имущественным, так и неимущественным (нематериальным).

Соответственно, учитывая, что вред и выгода противопоставляются (в презумпции заложено, что выгоду КДЛ получает за счет причинения вреда неправомерным подконтрольным поведением должника), то под выгодой для целей применения рассматриваемой нормы возможно понимать всякое увеличение охраняемого законом материального или нематериального блага, любые благоприятные для КДЛ изменения в охраняемом законом благе, которое может быть, как имущественным, так и неимущественным (нематериальным).

Поскольку под денежным выражением причиненного вреда понимаются убытки, то и полученная выгода также может находить свое денежное выражение противоположной направленности.

Если в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), следовательно, под денежным выражением выгоды должны пониматься доходы, которое лицо, воспользовавшись нарушением права, получило или должно будет получить, обретение чужого имущества (реальный "антиущерб"), а также полученные доходы, которое это лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота, то есть без нарушения прав (удержанная выгода).

Способы получения выгоды.

Недобросовестным (в ряде случае незаконным) является использование преимуществ, которые предоставляет возможность ведения бизнеса через корпоративную форму, и построение бизнес-модели с разделением на рисковые (т.н. «центры убытков») и безрисковые (т.н. «центры прибылей») части, позволяющие в случае проблем с оплатой поставщикам, подрядчикам, работникам или бюджету в короткие сроки поменять рисковую часть (обанкротив предыдущую) и продолжить ведение деятельности, не утрачивая активы. Это свидетельствует о том, что контроль и над рисковой и над безрисковой частями бизнеса осуществлялся из одного центра.

При этом получение выгоды при такой бизнес-модели может осуществляться разными путями (а также их комбинацией):

- недостаточной (тонкой) капитализацией, когда вклад в уставный капитал вносится не как вклад, а оформляется в виде гражданско-правовых договоров (займа, аренды основных средств и т.п.), соответственно, выплаты по таким договорам при определенных условиях можно считать получением дивидендов от деятельности;

- применением такого ценообразования внутри группы, которое позволяет контролировать размер выручки, получаемой рисковой частью, обеспечивая ее поступление фактически на грани себестоимости, а всю прибыль выводить на безрисковую часть;

- применением такого движения товарного (материального) потока внутри группы, которое позволяет контролировать размер добавленной стоимости на безрисковой составляющей, сводя её и, как следствие, налоговую нагрузку практически к нулю, и выводить всю добавленную стоимость на рисковую составляющую.

Примерами – характеристиками рисковой части могут быть:

- ведение производственной деятельности, которая дает основную добавленную стоимость на арендованных основных средствах и (или) на давальческом сырье и материалах;

- ведение торговой деятельности через технические компании, на которые ложится вся налоговая нагрузка на маржинальный доход от закупки товара группой компаний и ее реализации за пределы группы компаний конечным покупателям.

Поэтому полученной выгодой, например, может считаться ситуация, когда фактическая экономия возникает на оплате поставщикам, подрядчикам, персоналу, налогов, а выгоду при этом получает та компания (группа связанных компаний), которая выпускает товар на рынок, имея для этого соответствующие возможности (складские и/или торговые помещения, транспортные средства, персонал и т.п.), в том числе оформленные на разных членов группы.

Выгода как получение сверх положенного по обороту.

Выгодой также может считаться получение сверх того, что можно было бы получить при обычном обороте.

Иначе говоря, КДЛ может быть признано то лицо, (группа связанных с ним лиц), которому (которым) без равноценного встречного предоставления прямо или косвенно (через третьих лиц) перечислялся доход (выручка) от деятельности должника или его часть и (или) было отчуждено имущество должника или его часть.

При этом неравноценное встречное исполнение может маскироваться гражданско-правовыми отношениями, не имеющими под собой реальной основы (например, услуга, которую не оказывали, поставка, которую не осуществляли, освобождение от обязанности, получение прав по сделке и т.д.).

Признание статуса КДЛ по иным основаниям.

Суд может признать лицо КДЛ по любым иным доказанным основаниям (пункт 5 статьи 61.10), которые прямо в законе не указаны.

Этими основаниями могут служить, например, любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-разыскными мероприятиями, например, совместное проживание (в том числе, состояние в т.н. гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т.п.

Аффилированные лица и СО.

Новая глава Закона о банкротстве предусматривает, что требования аффилированных с КДЛ лиц не включаются в размер СО, указанные лица не получают денежных средств, поступивших в конкурсную массу за счет исполнения судебного акта о привлечении к СО (абзац третий пункта 11 статьи 61.11).

Конкуренция дел о банкротстве должника и КДЛ.

В случае банкротства субсидиарного ответчика Закон о банкротстве содержит положения, разрешающие вопросы конкуренции двух дел о банкротстве: дела о банкротстве должника и дела о банкротстве субсидиарного ответчика (пункт 6 статьи 61.16).

Обособленный спор о привлечении к СО рассматривается в деле о банкротстве должника, но требование о включении данной суммы в реестр требований кредиторов субсидиарного ответчика может быть заявлено после подачи заявления и приостановлено до его установления.

Поскольку интересы уполномоченного органа в этих делах также могут носить конкурирующий характер, необходимо соотнести выгоды, получаемые от обеих позиций, и сформировать единую Концепцию сопровождения этих дел о банкротстве, предусматривающую максимальные поступления в бюджет.

Общие основания для привлечения к субсидиарной ответственности (статья 61.11).

Если ранее СО предусматривалась за доведение до банкротства, то после внесения изменений она предусмотрена за невозможность полного погашения требований кредиторов (пункт 1 статьи 61.11), в связи с чем, заявление о привлечении к СО может быть подано в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Для привлечения к субсидиарной ответственности, заявителю необходимо доказать наличие:

- статуса КДЛ у ответчика;

- негативных последствий в виде невозможности полного погашения требований кредиторов;

- причинно-следственной связи действия/бездействия КДЛ с этими последствиями.

Отсутствие вины, как теперь прямо указано в пункте 10 статьи 61.11, по аналогии с общими принципам гражданского права, должен доказывать субсидиарный ответчик.

Размер СО определяется как общий размер непогашенных требований всех кредиторов (текущих, реестровых и зареестровых) на дату принятия итогового судебного акта о привлечении к СО (абзаце первом пункта 11 статьи 61.11).

Ситуации, когда вводятся презумпции для привлечения к СО, не следует расценивать как введение дополнительных оснований для привлечения к СО, а также как попытку преодоления общего принципа доказывания ответчиком отсутствия вины.

Все презумпции, предусмотренные пунктом 2 статьи 61.11, предназначены для облегчения доказывания одного основания привлечения к СО, то есть для прямого вывода о том, что именно действия (бездействие) КДЛ повлеки невозможность полного погашения требований кредиторов.

В тех случаях, когда применение презумпций представляется невозможным, например, задолженность по основному долгу, выявленная по результатам ВНП, не превышает 50% РТК, необходимо применять общую схему доказывания.

Опровержимые презумпции доказывания основания привлечения к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов.

Если ранее пункт 4 статьи 10 содержал три опровержимые презумпции того, что именно действия (бездействие) КДЛ довели должника до банкротства, то после внесения изменений пункт 2 статьи 61.11 содержит пять презумпций.

Добавлены две новые презумпции: за утрату или недостоверность корпоративной документации, а также за недостоверность сведений в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) и Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц (далее – ЕФРСФДЮЛ).

Первая презумпция привлечения к субсидиарной ответственности (подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11).

Пунктом 3 статьи 61.11 предусмотрена норма, направленная, прежде всего, на устранение тех проблем, когда до внесения изменений сначала необходимо было признать недействительной сделку, а только потом обращаться с заявлением о привлечении к СО.

Указанная норма направлена на процессуальную и временную экономию, поскольку позволяет в одном обособленном споре по привлечению к СО заявить о привлечении к СО с использованием первой презумпции и в отсутствие судебных актов о признании сделок недействительными прямо в заявлении о привлечении к СО указать все основания для признания их недействительными, приложив соответствующие доказательства.

При этом указанная норма не отменяет того, что при наличии судебных актов о признании сделок недействительными, они являются безусловными доказательствами факта-основания данной презумпции.

Кроме того, эту презумпцию возможно использовать в тех случаях, когда в связи с недостаточным количеством голосов (пункт 2 статьи 61.9) у уполномоченного органа отсутствует право оспаривания сделок, а правовые основания для их оспаривания есть.

Существенность вреда причиненного недействительной сделкой.

В подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11 для целей оспаривания сделок введено новое оценочное понятие – существенный вред (ранее статья 10 предусматривала просто наличие вреда)

При этом, новая редакция Закона о банкротстве не содержит критериев, по которым возможно квалифицировать вред как существенный или несущественный.

В этой связи с учетом аналогии пункта 2 статьи 61.2, статьи 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», рекомендуется считать существенным вредом вред, причиненный сделками с активами на сумму сделки, эквивалентную 20-25% общей балансовой стоимости имущества должника.

Размер существенности может быть и меньше, если доказать, что выведено имущество, отсутствие которого осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника.

Вместе с тем, при очевидной несоразмерности вреда, причиненного недействительной сделкой, размеру субсидиарной ответственности, такой размер может быть соответствующим образом уменьшен судом (абзац второй пункта 11 статьи 61.11), например, по реестру СО – 100 млн. руб., а по сделке, признанной недействительной (отчуждение автомобиля без равноценного встречного предоставления), причинен ущерб в размере 300 тыс. руб., который не мог повлечь банкротство. В данном случае есть основания для взыскания убытков (статья 61.20).

Вторая презумпция привлечения к субсидиарной ответственности (подпункт 2 пункта 2 статьи 61.11).

В случае применения презумпции, предусмотренной подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11, к ответственности привлекается не только директор, как лицо, которое должно организовать ведение бухгалтерского учета и хранения документов, как это было ранее, но и лица, которые обязаны этот учет и хранение вести непосредственно (то есть это бухгалтеры и/или юрисконсульты и/или иные лица в части своей компетенции, что, однако не освобождает от доказывания их статуса как КДЛ).

Третья презумпция привлечения к субсидиарной ответственности (подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11).

Само по себе наличие ненормативного правового акта или приговора суда, которым руководитель должника признан виновным в совершении административного, налогового или уголовного правонарушения не освобождает заявителя от обязанности доказывания оснований для привлечения к СО, установленных пунктом 1 статьи 61.11 (за исключением случаев, предусмотренных статьей 69 АПК РФ).

Но в том случае, если размер основного долга, установленного указанными актами, превышает 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в РТК по основной сумме задолженности, это является доказательством факта-основания презумпции, предусмотренной подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11, а, следовательно, считается доказанным и факт-предположение, а именно: невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана действиями лиц, указанных в пункте 5 статьи 61.11 (по данному вопросу существует положительная судебная практика: постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 22.06.2017 по делу № А06-9070/2015, Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу №А44-9170/2015, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2017 по делу № А45-9562/2015).

Обращается внимание, что помимо единоличного исполнительного органа в период совершения правонарушения (что и ранее было указано в статье 10), данная презумпция применяется к КДЛ.

Четвертая презумпция привлечения к субсидиарной ответственности (подпункт 4 пункта 2 статьи 61.11).

Закон о банкротстве дополнен новой презумпцией, которая связывает невозможность полного погашения требований кредиторов с отсутствием или искажением корпоративной документации.

Обязанность по хранению указанных документов предусмотрена статьей 89 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», статьей 50 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», статьей 28 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», пунктом 2.1 статьи 6 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», статьей 29 Федерального закона от 18.07.2009 № 190-ФЗ «О кредитной кооперации», пунктом 5 статьи 39 Федерального закона от 08.12.1995 № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» и иными нормативными правовыми актами.

К субсидиарной ответственности с использованием данной презумпции наряду с руководителем должника могут быть привлечены иные должностные лица компании, отвечающее за составление и хранение корпоративной документации (например, корпоративный секретарь, что, однако не освобождает от доказывания его статуса как КДЛ). При этом единоличный исполнительный орган юридического лица, как лицо, на которое безусловно возложена обязанность по организации хранения документов, не может быть исключен из числа субсидиарных ответчиков и привлекается солидарно с иными лицами.

Если презумпция, предусмотренная подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11, предусматривает СО, поскольку от АУ и кредиторов скрываются документы, которые влияют на полноту формирования конкурсной массы, то презумпция, предусмотренная подпунктом 4 пункта 2 статьи 61.11, предусматривает СО, поскольку от АУ и кредиторов скрываются документы, позволяющие установить КДЛ.

Пятая презумпция привлечения к субсидиарной ответственности (подпункт 5 пункта 2 статьи 61.11).

Кроме того, Закон о банкротстве дополнен презумпцией, предполагающей, что невозможность полного погашения требований кредиторов прямо связана с отсутствием или недостоверностью сведений, подлежащих отражению в ЕГРЮЛ и ЕФРСФДЮЛ.

Сокрытие юридическим лицом или раскрытие недостоверной информации о себе, своем местонахождении, размере уставного капитала, стоимости чистых активов, о финансовой и (или) бухгалтерской отчетности, о наличии лицензий, о залоге имущества, о лизинге и т.п., лишает контрагентов такого должника возможности получения информации, подлежащей публичному раскрытию, вводит их в заблуждение.

Эту информацию, по аналогии с положениями статьи 431.2 ГК РФ, можно отнести к заверениям, но сделанным публично. Поскольку законодатель полагает, что стороны будут вступать (или избегать вступления) в гражданско-правовые отношения, в том числе полагаясь на публичные заверения о себе, то в случае представления недостоверных сведений (непредставления сведений, наличие которых в общедоступных реестрах предусмотрено законом), предоставившая их сторона должна возместить убытки, а в случае банкротства руководитель должника и лица, на которых от имени юридического лица возложены обязанности по раскрытию информации (как должностные лица, так и лица, действующие по доверенности), должны нести СО.

Изменение размера солидарной ответственности судом.

Солидарность при субсидиарной ответственности.

Пунктом 8 статьи 61.11 и пунктом 1 статьи 61.12 предусмотрено, что если к субсидиарной ответственности привлекаются несколько лиц, то они отвечают солидарно. Дальнейшее разделение солидаритета между ними не должно входить в предмет доказывания для заявителя и должно возлагаться на этих ответчиков.

Вместе с тем, уполномоченному органу необходимо контролировать этот процесс и не допустить неосновательного возложения максимальной ответственности на ответчика, обладающего минимальным объемом активов.

Возможность уменьшения размера субсидиарной ответственности.

Пунктом 9 статьи 61.11 впервые предусмотрена в гражданском праве возможность арбитражного суда (по аналогии «сделки со следствием» в уголовном праве) уменьшить размер или полностью освободить от СО, если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) КДЛ.

Предоставление данной возможности номинальным руководителям финансово мотивирует их представлять суду доказательства, раскрывающие схему вывода имущества должника, подтверждающие наличие статуса КДЛ у иного лица, а также сведения о его имуществе, что позволит впоследствии исполнить судебный акт о привлечении к СО. Кредиторы получают преимущество от того, что номинальные руководители, действуя в своих интересах (уменьшая размер СО), содействуют наиболее полному погашению долга.

Ограничение возможности уменьшения размера субсидиарной ответственности.

Лицо, формально входящее в состав органов юридического лица, не осуществлявшее фактическое управление (номинальный директор), например, полностью передоверившее управление другому лицу на основании доверенности, либо принимавшее ключевые решения по указанию третьего лица (фактического директора), не утрачивает статус контролирующего, поскольку такое поведение не означает потерю возможности оказания личного влияния на должника и не освобождает номинального директора от осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителя, а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

Таким образом, для того, чтобы снизить размер СО или исключить привлечение к СО, номинальному руководителю недостаточно просто указать на лицо, фактически осуществлявшее контроль над должником и предоставить соответствующие доказательства статуса КДЛ. Без предоставления сведений, которые реально поспособствуют принятию судебного акта в отношении КДЛ и его исполнению (без наступления реальных материально-правовых последствий) снижение размера СО или освобождение от неё неправомерно.

Такими материально-правовыми последствиями, например, можно считать раскрытие сведений об имуществе КДЛ и источниках его формирования, либо раскрытие сведения о схеме вывода активов должника, что позволило применить в отношении активов КДЛ или должника обеспечительные меры в рамках данного обособленного спора.

Привлечение к субсидиарной ответственности номинального руководителя.

О привлечении к СО только номинального руководителя свидетельствует отсутствие исполнения судебного акта о привлечении к СО.

Изменения, внесенные в Закон о банкротстве, в части установления презумпции по доказыванию статуса КДЛ и увеличению количества презумпций по доказыванию основания для привлечения к СО, позволяют инициировать привлечение к СО и с большой долей уверенности получать судебные акты о привлечении к СО номинальных руководителей.

Однако получение судебного акта о привлечении к СО исключительно одного номинального руководителя не может быть стратегической целью, поскольку этот не ведет к достижению основной цели – поступлениям в бюджет.

Более того, это очевидно не будет мотивировать их на использование механизма, предусмотренного пунктом 5.2 настоящего письма. Номинального руководителя, с учетом заниженного стандарта доказывания привлечения их к СО, необходимо указывать в качестве субсидиарного соответчика наряду с КДЛ. В этом случае, при наличии информации, что реальный бенефициар также привлекается (планируется к привлечению) к СО и, осознавая солидарность СО, номинальный ответчик будет мотивирован снизить размер своей ответственности или избежать ее, предоставив сведения, которые позволят исполнить судебный акт.

В случае невозможности определения КДЛ на стадии подачи заявления, должно во всех случаях подразумеваться его выявление в ходе рассмотрения спора по номинальному руководителю и последующее предъявление новых солидарных требований.

Инициирование привлечения к СО только номинальных руководителей (без одновременного или последовательного привлечения бенефициаров) свидетельствует о ненадлежащем использовании территориальными налоговыми органами института СО, нарушающем интересы Российской Федерации.

Злоупотребления при привлечении к субсидиарной ответственности.

На практике нередко отмечаются случаи подачи заведомо безрезультативных (то есть поданных только к номинальному руководителю и (или) содержащих только указание на применяемую норму, не подтвержденных доказательствами) заявлений арбитражных управляющих о привлечении к субсидиарной ответственности.

Это может свидетельствовать либо о том, что арбитражный управляющий безразличен к привлечению к СО ввиду отсутствия материальной заинтересованности, либо о том, что арбитражный управляющий (при возможном влиянии КДЛ) предпринимает действия для скорейшего получения судебного акта о виновности номинального лица (невиновности реального КДЛ), в том числе для того, чтобы исключить привлечение к ответственности бенефициара.

Вместе с тем, наличие на рассмотрении арбитражного суда указанного выше заявления о привлечении к СО номинального руководителя и нежелание арбитражного управляющего уточнять заявления в части привлечения соответчика в лице КДЛ, отсутствие у кредиторов права уточнения заявления, в том числе в части указания иного ответчика или соответчика, не исключает право иных лиц, имеющих право на подачу заявления, направить в суд новое заявление о привлечении к СО реального КДЛ, в том числе по иному основанию либо в отзыве на заявление привести дополнительные правовые доводы и фактические обстоятельства, приложив необходимые доказательства.

С учетом принципа солидарности субсидиарной ответственности (пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12) возникающие сложности в определении солидаритета не могут служить основанием для его неприменения.

В новом обособленном споре (также, как и в случае рассмотрения заявления в отношении двух субсидиарных соответчиках в одном обособленном споре) вопрос о размере СО номинального руководителя, может быть разрешен в том числе с учетом возможности его снижения по правилам пункта 9 статьи 61.11.

Субсидиарная ответственность за несвоевременную подачу заявления (статья 61.12).

Статьей 61.12 установлена СО за несвоевременную подачу заявления должника (ранее данная ответственность регулировалась пунктом 2 статьи 10).

Обращается внимание, что данный вид СО стал адресным, взысканные суммы зачисляются на отдельный банковский счет (пункт 4 статьи 61.18) и распределяются среди кредиторов, задолженность которых легла в основу привлечения к данному виду СО.

Обособленный спор о привлечении к СО по основаниям, предусмотренным статьей 61.12, не приостанавливается по правилам статьи 61.16, поскольку размер этой ответственности можно определить всегда и нет необходимости ждать реализации имущества.

Особенности определения размера субсидиарной ответственности по статье 61.12.

Поскольку, как это указано в пункте 2 статьи 61.12, размер ответственности равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного подпунктами 2 – 4 статьи 9, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом), обязательства, возникшие в ходе дела о банкротстве, не включаются в размер СО по данному основанию в случае обращения с заявлением после завершения дела о банкротстве или прекращения его в связи с недостаточностью денежных средств для погашения судебных расходов.

Право на подачу заявления по статье 61.12 вне рамок дела о банкротстве.

Для целей применения данного вида ответственности налоговый орган обязан инициировать возбуждение дела о банкротстве и при наличии процессуальных оснований получить определение о возврате заявления (пункт 4 статьи 61.14).

Исключения недействующего лица из ЕГРЮЛ (или принятия решения об отложении подачи заявления) в данном случае недостаточно. В этом случае применяется пункт 3.1 статьи 3 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Стимулирующая часть вознаграждения арбитражного управляющего.

В статью 20.6 внесен новый пункт 3.1, положения которого направлены на стимулирование арбитражных управляющих по принятию результативных мер как по привлечению к СО, так и по взысканию в конкурсную массу сумм, присужденных судебным актом, поскольку такой арбитражный управляющий получает право на получение стимулирующей части вознаграждения в размере до 30% от денежных средств, поступивших в результате исполнения.

Это положение направлено на повышение мотивации арбитражных управляющих к получению правовыми методами значительного вознаграждения за счет привлечения реальных бенефициаров к СО, выражению активной процессуальной позиции, как по поиску доказательств, так и в судебных заседаниях, а также при исполнении судебного акта.

Источник уплаты стимулирующей части вознаграждения.

В соответствии с абзацем третьим пункта 12.1 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 97 «О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве» арбитражный управляющий не вправе выплачивать себе проценты по вознаграждению до определения их размера в соответствующем судебном акте.

Таким образом, с учетом правила абзаца третьего пункта 3.1 статьи 20.6, в случае исполнения судебного акта о привлечении к СО в ходе процедур банкротства, арбитражный управляющий не вправе без судебной проверки удерживать и перечислять себе стимулирующую часть вознаграждения из денежных средств, поступивших в конкурсную массу в связи с исполнением судебного акта о привлечении к СО, в размере до 30%, включа